Por Wérika Lopes

Como advogada agrarista e constitucionalista, tenho que advertir a todos que a situação atual não é simples sobre a questão do Marco Temporal para terras indígenas promulgado pelo Congresso Nacional.

A presente discussão divide as opiniões, pois todos somos diferentes  em percepção e conceitos, o que não se pode determinar a princípio quem está certo ou errado.

Porém, o assunto recebeu aprovação do Congresso Nacional, mesmo após os vetos da Presidência da República, na Lei 14.701/23.

Tal resposta da representatividade atual do povo, a considerar quem detém o Poder de legislar, somente admite a demarcação de terras indígenas para as que já estavam ocupadas ou eram disputadas pelos povos indígenas originários até 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição Federal.

O veto presidencial demonstrou que o Presidente Lula foi contra a situação fixada. Inclusive, após a derrubada dos vetos o Presidente se negou a promulgar a lei, o que foi suprido pelo Congresso Nacional. E agora temos o embate com quem tem o poder de dizer o direito, neste momento.

Já tivemos a recente análise do Supremo Tribunal Federal em setembro de 2023 que compreendeu pela maioria não ser o tal marco constitucional. Isso não impediu os legisladores de introduzirem a tese no mundo jurídico, o que passamos a analisar sob a técnica jurídica.

O ser humano de hoje está avaliando a vontade do ser humano de 1988 e a perspectiva é totalmente diferente sobre proteger indígenas ou produtores rurais.

Direitos dos índigenas na Constituição

A situação recai em apreciar quais valores foram apresentados na norma constitucional originária de 1988 acerca das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios brasileiros, a delimitar a posse sobre essas terras, demarcando-as e definindo a eternização deste direito ou limitação do mesmo no tempo. Portanto, diz-se Marco Temporal, se houver conclusão pelas autoridades de que fixou-se na Constituição a ideia de existir um limite para que os indígenas possam usufruir das terras que ocupam.

No texto constitucional originário aprovado em 5 de outubro de 1988 os parlamentares constituintes reservaram artigos para tratar dos direitos indígenas, bem como deveres do Estado perante os índios.

No art. 231 houve reconhecimento aos índios da organização social deles, costumes, línguas, crenças e tradições, bem como “os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”.

Existem duas lições ao tema. Primeira, de que os índios são povos a quem devemos respeitar a originalidade de uso e gozo das terras que tradicionalmente ocupam, e segunda, que há dever do Estado, pela pessoa jurídica União de cuidar que este respeito ocorra, com a devida demarcação das terras e proteção aos bens indígenas, que abrange os materiais e os imateriais.

Há também que considerar que a inércia e inefetividade da União nesta proteção não venha oportunizar prejuízos aos protegidos, onde não se pode inverter os fatores e assim, desprotegidos tais bens que sejam eles portanto, perdidos pelo decurso de tempo, pois a Constituição não permite o Retrocesso Social de nossos princípios e valores fundamentais pela sociedade atual.

Sobre as terras o texto constitucional no §1º faz interpretação literal que deve ser honrada. Vejamos:

“São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.”

No §2º temos:

“As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes”.

Há que observar que aos povos indígenas foi concedida a posse permanente das terras, com usufruto, não apenas de onde se localizam as ocas e casas, na disposição das aldeias, mas também das áreas que as circundam e nelas eles realizam os cultivos, extrativismo e coletas, tradições, em especial sobre a área de abrangência do nomadismo durante as estações dos anos, na realização dos usos e costumes. Por isso a ocupação indígena não é simples e a demarcação é complexa, porém possível, desde que a União seja eficiente.

Não se pode ignorar que temos a figura de posse permanente e usufruto em tais dispositivos, o que já bem determina que os mesmos possuem, uso e gozo, mas sem fruição, impedindo que venham negociar ou dispor das terras, mas não proibindo que dos frutos oriundos das mesmas, no que tange à superfície venham tirar o sustento e até a prosperidade, o que não se pode disseminar as falsas ideias de que não podem vender colheitas, coletas e extrações do que está na superfície, produtos oriundos das matérias-primas, artesanatos, tudo que for proveniente do que têm acesso na fauna e flora, dentro das legislações brasileiras do aceitável, sustentável e lícito.

A Constituição não determinou que os povos indígenas tivessem que viver isolados e sem a relação de ganho com os frutos dessas terras. Na verdade, preocupou-se com a exploração do subsolo, tanto que aos índios não foi concedida liberdade plena de uso e gozo dos recursos minerais, que estão no subsolo, porém participam de percentual da lavra lícita e exploração por terceiros, inclusive de recursos hídricos regulamentados, e assim dispôs no §3º:

“O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivadas com autorização do Congresso nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.”

Desta feita, o legislador constituinte de 1988 autorizou que os indígenas tenham ganhos oriundos da participação da lavra de minérios e recursos hídricos energéticos, controlados pelos órgãos públicos, não determinando que fiquem os indígenas em abandono econômico.

É importante que todos no Brasil compreendam que os indígenas tiveram consagrados direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam de maneira constitucional.

A inconstitucionalidade se encontra no uso e gozo de tais terras ao arrepio da lei, nos negócios jurídicos envolvendo a disposição de tais terras, vez que são inalienáveis e indisponíveis, portanto nulos de pleno direito toda e qualquer disposição das terras, desmatamentos sem o acompanhamento dos órgãos ambientais de controle e fiscalização, exploração de recursos hídricos energéticos, lavras e exploração mineral sem prévia autorização do Congresso Nacional, estando inclusive proibido ao próprio Estado favorecer a atividade garimpeira nas áreas indígenas, ainda que com sustentabilidade.

O Marco temporal sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas era uma tese minoritária que fora rejeitada pelo STF, em setembro de 2023, agora superado pelo Congresso Nacional. Há portanto divergência nítida entre Congresso nacional e STF, que compreendeu que, ocupantes de áreas que sobrepõem as de direitos indígenas não possam validar posse e propriedade oriundas de supostas aquisições, considerando que tais áreas estariam em real ocupação pelos índios na data de 5 de outubro de 1988, promulgação da Constituição, quando entrou em vigor as normas constitucionais acimas apresentadas.

O Supremo Tribunal Federal em setembro de 2023, no julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral de processo de Santa Catarina concedeu interpretação aos dispositivos perante a Tese do Marco Temporal e concluiu em não retirar os direitos dos povos indígenas que na data da promulgação da Constituição encontravam-se fora das terras por motivos violentos e de disputas, portanto, deixando de fixar tal marco como divisor de direitos sobre as terras, valorizando a originalidade dos direitos e ancestralidade dos indígenas.

Sobre o caso que levou ao posicionamento do STF, tudo começou em 2003 e criava-se a Terra Indígena Ibirama-Laklãnõ, cuja parte tinha ocupação pelos índios Xokleng que estavam em disputa com agricultores, ora requerida pelo governo de Santa Catarina sob o argumento do Marco Temporal de que os referidos indígenas não estavam ocupando as terras em 5 de outubro de 1988, e por outro lado, os indígenas afirmam nos autos que não estavam na localidade pois haviam sido expulsos no conflito.

Constitucionalidade da nova lei

A bem da verdade, tais normas constitucionais realmente passam a vigorar a partir da referida data, 5/10/1988, mas pondera a Constituição de 1988 que a demarcação é orientada pelas tradições, usos e costumes, o que não permite que terceiros adentrem em áreas que em decorrência do nomadismo indígena delas se apropriem acreditando estarem “desocupadas”, muito menos retire dos povos indígenas direitos sobre as terras de onde saíram por expulsão, portanto com o uso da força e coerção de invasores.

Área onde há o produtor rural e das mesmas os indígenas reivindiquem, dependerá de perícias agrárias e estudos de posse a levantar o tempo da ocupação.

Entendemos, conforme dispõe o texto constitucional que, aqueles que de boa-fé adquiriram terras originariamente ocupadas por indígenas, mas de terceiros, ou nela dispuseram infraestrutura de exploração de atividades sem saber de fato que no local compunham terras indígenas cabe a indenização contra a União, mas somente acerca das benfeitorias de boa-fé.

O tema sobre “Marco Temporal da ocupação de terras por povos indígenas” tramitou por mais de 15 anos no Congresso, cuja expressão usada a nosso ver já transfigura a vontade do legislador constituinte originário de 1988 em dirimir o conflito.

Os que defendem o marco temporal dizem que buscam o melhor aproveitamento das terras indígenas para a economia, agricultura e abastecimento e conseguiram que o tema fosse englobado junto a outros agrários e assim se ter um único projeto de lei que fomenta desenvolvimento e infraestrutura nas terras hoje ocupadas pelos indígenas, como para a instalação de bases militares, a construção de rodovias, redes de comunicação, a atuação da Polícia Federal e a construção de edifícios necessários à prestação de serviços públicos, como escolas e postos de saúde.

Legisladores que aprovam o marco justificam pela função social da terra em melhor aproveitamento econômico, com participação dos indígenas em contratos com não indígenas, na geração de renda, inclusive com cultivo de transgênicos, bem como exploração do turismo.

Sobre os aspectos de desenvolvimento e prosperidade que podem ser levados para as terras indígenas e seus povos, em um olhar que considera importante o poderio econômico para que os indígenas tenham acesso à melhor qualidade de vida, aparentemente parecem benéficos quando sugeridos pela nova legislação, no entanto, existem falácias políticas pois, muito do que se propõe no projeto já poderia estar implementado conforme as normas já existentes, em hermenêutica sistemática e execução efetiva, sem que povos indígenas estivessem sofrendo pelo abandono e ausência de recursos, com alguns sendo beneficiados.

Necessidade de uma Emenda Constitucional

Ademais, tais implementos tão ambiciosos não poderiam ser introduzidos por lei infraconstitucional, mas por Emenda à Constituição, ainda sem que pudessem retirar direitos já existentes dos indígenas, como ocorre especificamente ao criarem o tal marco temporal, que da forma que está apresenta eiva de inconstitucionalidade.

O que se espera é que não sejam tais novas normas mecanismos estratégicos de expulsar os indígenas de alguma forma velada das terras a que possuem direito de ocupação permanente com usufruto, por modificar os aspectos ora preservados de costumes, cultura e tradições, forçando-os ao aculturamento.

Percebe-se que muitos dos parlamentares atuais diferem dos que compuseram a Assembleia Nacional Constituinte de 1988 em valores humanos e conscientização sobre as diversidades dos povos de nosso Estado. Hoje representam muitos que querem ver um Brasil sem indígenas, movidos pela crença da desimportância das etnias e das heranças culturais. O mais grave é que votações no Congresso relativizaram lobbies e negociações de cargos no Executivo, verbas para suas bases, tudo em troca de aprovação de temas, conforme as conveniências políticas e econômicas.

Muitas pessoas ainda não perceberam que todo o mundo mira o Brasil com admiração às riquezas naturais, culturais e sociais que compõem a identidade de nosso povo, mesmo diante de nossas adversidades, o que deve ser também ponderado para fins de investimentos internacionais.

Disputas judiciais virão, para cada caso concreto, onde juristas buscarão atender as pretensões de seus representados, sejam produtores rurais, sejam indígenas, onde existem direitos para ambos os lados, em complexa solução que dependerá do Poder Judiciário, também preocupado em atender o governo federal.

Wérika Lopes – É advogada há mais de 25 anos, sócia fundadora do Wérika Lopes & Waterloo Moura Advogados Associados, em Goiânia, GO, Brasil. Mestra em Direito, Área de Concentração em Direito Agrário, pela Universidade Federal de Goiás, com dissertação Agroambiental e Constitucional; Especialista em Direito pela Universidade de Coimbra – UC, Portugal; ex-docente efetiva em Direito Constitucional da Pontifícia Universidade Católica de Goiás – PUCGO; foi Professora convidada de Direito Constitucional no Programa Saber Direito da TV Justiça do Supremo Tribunal Federal – STF; ex-docente em Direito Constitucional e Processo Civil e ex-gestora do Curso de Direito na Universidade Salgado de Oliveira, Universo, campus Goiânia; autora de livros jurídicos. @werikalopesadv @werikalopes.waterloo.advs